[5]参见陈光中主编: 《刑事诉讼法》( 第四版) ，北京大学出版社《高等教育出版社 》2012年版，第 14页。
作为一种司法现象，司法能动缘起于美国联邦最高法院 1803 年马伯里诉麦迪逊一案的判决，首席大法官马歇尔在本案的判词中首先宣布1789年的《司法法》违宪，同时指出： 法律是什么? 法官说了算。根据达尔的研究，美国联邦最高法院平均每22个月就有一位大法官出缺，一个总统在2届 8 年的任期内，平均可以任命4位大法官，所以，美国总统利用提名权和任命权改变最高法院的价值观和政治信仰，是不争的事实。
因此，判例不能创造什么( 法律) ，它仅仅是明证( 已经存在的法律)。在改革方式上，坚持统筹协调、总体规划、循序渐进、分步推行。在英美法系国家，遵循先例是普通法的一项基本原则，是法官办案的基准。在法律适用上，主张原则性与灵活性相结合，政策适用与法律适用相结合。 二、西方司法能动的表现形式和协调机制 （一）西方司法能动的表现形式 司法能动或者司法积极主义，是与司法克制或者司法消极主义相对应的概念。
同时英美国家法律也没有法官被任命之后必须脱党的硬性规定。司法独立是司法能动的逻辑起点，是最低限度的司法能动，称之为权力体制意义上的司法能动，无论是从思维逻辑上说，还是从制度运行上看，没有独立的司法，哪有能动的司法，否则，也只是$跛脚能动$，或者是胎儿躁动，违宪审查意义的司法能动是司法能动的集中表现，具有最高的权威地位和最终的矫正功能，在采用美国型司法审查制度的国家，( 联邦) 最高法院可以通过上诉审和终审权审查处理下级法院和其它法院过度能动司法的案件。因为人是自然万物中能够动心思的特殊动物，能将心、性、命统一起来。
他首先是将人的普遍道德权利突显为一种大丈夫的人格权，远远超越于世俗的权力之上。这个宇宙的心就是孟子的心性所开创的传统，它蕴含的尽心尽职的人的功能性权利与伦理性义务平衡恰好表达了儒家借天命所欲展现的人的普遍道德权利。这种道德良知的作用一方面在于提高人的主体性和自由意志，另一方面在于维护人的普遍道德权利和承担人的神圣义务，其结果自然是消解外在的权力意志，平衡特殊政治权力对于普遍道德权利的侵害，以替天行道的神圣性与合法性矫正社会中的无道侵权行为。为汤、武驱民者，桀与纣也。
……年衰志悯，举天下而传之舜，犹却行而脱蹤也。是故得乎丘民而为天子，得乎天子为诸侯，得乎诸侯为大夫。
益是对现存制度的创新和补充。夫然后之中国，践天子位焉。其实儒家的人在强调宇宙论的伦理目的和知识论的道德特征时，一直都是将宇宙的客观自然因素和社会制度的客观约束因素放在自己特殊的论域中的，不过其概念是用气、水火、草木、禽兽、夷狄、天地、人、君、亲、师等表述的，因此在儒家思想影响下形成的价值观也蕴含着多样性的自然因素。在这种思想逻辑和历史传统中，孔子以仁义为周礼规定价值取向，用道义限制君权，表现出了具有道德特色的个人主体性与民权思想，比如以道事君，不可则止，不义而富且贵，于我如浮云，[39]民无信不立（取信于民）[40]以及因民之所利而利之[41]等等。
因此，孟子说：贼仁者谓之贼，贼义者谓之残。但是，孟子对待国君、诸侯和权臣侵权的行为态度就更加坚决。孔子在遭遇一切世俗的困厄威胁时仍然坚信天之未丧斯文也，匡人其如予何？[22]天生德于予，桓魋其如予何？[23]这与近代西方思想家以天赋人权观念修正传统的君权神授观念，以权利的普遍性解释权力的制约性，最终明确权力民约的法治原则有许多可以互相阐明的相通之处。家是一个小社会，国是家的放大样板，天下则是一个伦理的宇宙，之所以是伦理的宇宙表明儒家的人不在乎其物理性质的边界和逻辑的无限自足和完满性，而仅用之表现终极性的价值取向。
因此，孟子赞扬汤武革命就是在申张天下道义，揭示和维护人的普遍道德权利。谓《武》（歌颂周武王征诛商纣王的汤武革命），尽美矣，未尽善也‘。
闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。今也天下之人怨恶其君，视之如寇雠，名之为独夫，固其所也。
具体讲，他这种道德权利对于政治权力制约的思想表现在他对于儒家的圣王舜在处理自己的父亲犯杀人罪时所应采取的立场方面。《诗》云，‘刑于寡妻，至于兄弟，以御家邦。孟子说：民为贵，社稷次之，君为轻。这两种对比性的爵位表达了孟子对人权价值的基本判断，从人的天赋的内在道德权利与人授的外在的政治权力的对比中明确起来的。仁义忠信，乐善不倦，此天爵也。三代是天下人的公天下，汉唐是刘姓李姓的家天下。
其实，这也是儒家所设想的三代政治权力转移的一种神圣的道德义务，正如《淮南子》所陈述的尧之有天下也，非贪万民之富而安人主之位也。因为德是民的基本权利，权位对之产生的侵权即构成犯法，而以吊民伐罪（中华法系并不刻意区别侵权和犯罪）为目的的革命正是维护民的权利，是人人皆有的义务，它的价值远远高于任何权位，甚至高出于生命。
[33]天下非一人之家天下，而是天下人之公天下，这就是以天下道义解释人的普遍道德权利。总之，联系到人们将儒家传统与孔孟之道或者更具体的孔仁孟义，研究孟子思想无论如何也不能绕开义的政治法律意义而得其精神。
[45]他的逻辑是：民的自然状态是一种心性权利，心性权利表现为仁义礼智这四端，即心从宇宙自然事物的本性推演出的人的社会道德权利。因此，将这种绝对权力运用于家国制度之中，必然形成权力本位的专制主义，即君权、父权和夫权。
赵孟之所贵，赵孟能贱之。义在孔孟思想中是天下道义，它蕴含对任何世俗权力的神圣超越性，所谓义不食周粟、义不帝秦、春秋大义、微言大义、见利思义、大义灭亲、义不容辞、见义勇为以及使民也义等等，都旨在说明义这种道德权利的公平性、绝对性、超越性和神圣性。【参考文献】 {1}.[宋]朱熹集注：《四书集注》，陈戌国标点，岳麓书社1987版。所以，儒家传统中才有王霸之辨、三代秦汉之辨、圣贤英雄之辨及公私之辨等，而它们的终极意义都被归入义利之辨。
礼，天子爱天下，诸侯爱境内，大夫爱官属，士庶各爱其家，失爱不仁，过爱不义。就以孟子思想中被普遍引用的大丈夫的观念来说，它显然不是指家庭关系中对妻子享有绝对权力的男人，而是针对家庭之外的各种社会权力所阐述的，是富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈的道德人格权利。
[43]而对于齐国和鲁国那些枉道、无德的国君权臣，孔子也不主张以革命的方式维护人的普遍的道德权利，而是以脚投票的方式，离鲁去齐。所以，为了维护人的神圣权利，人人都有权利起来推动社会变革，以证明儒家的正义观和民权观。
其次，对于世俗权力的运用，孟子则以普遍的道德权利施加限制，形成权力与责任平衡的思想，即权力的责任就是尊重和维护道德权利。对于纯粹的良知，孟子观察到：人之所不学而能者，其良能也。
顺应心性和违反心性必然导致得道和失道，这就是天下的自然道理，也是社会的政治道理。孟子的学生桃应问：舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？孟子曰：执之而已矣。窃负而逃，遵海滨而处，终身诉然，乐而忘天下。这大概就是他中年之后大部分时间都处于颠沛流离状态的原因吧。
所忍和所为则是道德律鼓励和保护的动机和行为，当然也是政治和法律所提倡和维护的权利。人人有贵于己者，弗思耳。
转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》（第3版），法律出版社2009年版，第426页。因此，孟子说人性之善也，犹水之就下也。
夭寿不贰，修身以俟之，所以立命也。不过，西方人认为这些道德律是由上帝这位神圣的立法者和审判者启示给先知的，而孟子则相信这些道德律都是人的自然本性，通过心性人能够自觉其存在并自由地运用它们。
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